Przyjęcie i wzięcie łapówki czy pieniędzy przez lekarza – art. 228 k.k.

Przyjęcie i wzięcie łapówki czy pieniędzy przez lekarza – art. 228 k.k.

Art. 228 Kodeks karny

§ 1. Kto, w związku z pełnieniem funkcji publicznej, przyjmuje korzyść majątkową lub osobistą albo jej obietnicę, podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8.

§ 2. W wypadku mniejszej wagi, sprawca podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.

§ 3. Kto, w związku z pełnieniem funkcji publicznej, przyjmuje korzyść majątkową lub osobistą albo jej obietnicę za zachowanie stanowiące naruszenie przepisów prawa, podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10.

§ 4. Karze określonej w § 3 podlega także ten, kto, w związku z pełnieniem funkcji publicznej, uzależnia wykonanie czynności służbowej od otrzymania korzyści majątkowej lub osobistej albo jej obietnicy lub takiej korzyści żąda.

§ 5. Kto, w związku z pełnieniem funkcji publicznej, przyjmuje korzyść majątkową znacznej wartości albo jej obietnicę, podlega karze pozbawienia wolności od lat 2 do 12.

Czy oskarżony lekarz może ponosić odpowiedzialność karną na podstawie art. 228 § 1 i 3 KK? Przepis ten w typie podstawowym kara przyjmowanie korzyści majątkowej lub osobistej, albo jej obietnicę lub żądanie korzyści w związku z pełnieniem funkcji publicznej. Kodeks karny z dnia 6 czerwca 1997 r. w brzmieniu obowiązującym po wejściu w życie, tak jak i kodeks karny z 1969 r. nie zawierał definicji pojęcia "osoba pełniąca funkcję publiczną". W art. 115 § 13 zawarte było wyłącznie określenie pojęcia "funkcjonariusz publiczny". Niektórzy przedstawiciele doktryny wyrażali stanowisko, że zakresy znaczeniowe pojęć "funkcjonariusz publiczny" i osoba pełniąca funkcję publiczną pokrywają się (tak np. A. Zoll w: G. Bogdan, K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Dąbrowska- Kardas, P. Kardas, J. Majewski, M. Rodzynkiewicz, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll. Kodeks karny. Część szczególna t. 2, Zakamycze 1999 r., s. 745, J. Wojciechowski. Kodeks karny. Komentarz Orzecznictwo. Warszawa 2000 r., s. 434, a także W. Wolter, Glosa do uchwały Sądu Najwyższego z dnia 3 lipca 1970 r., VI KZP 27/70, PiP 1970/10/s.630 in.).

Przeważało jednakże stanowisko, że pełnienie funkcji publicznej jest określeniem szerszym niż pojęcie funkcjonariusza publicznego, bo zakresem pojęcia osoby pełniącej funkcję publiczną objęty jest zarówno funkcjonariusz publiczny jak i inne osoby nie będące funkcjonariuszami publicznymi o ile pełnią funkcję publiczną (tak m.in. L. Gardocki: Prawo karne. Warszawa 2003 r., s. 267; A. Nowek: Prawo karne, Warszawa 2003 r., s. 621; O. Górniok: Z problematyki przestępstw przeciwko działalności instytucji państwowych i samorządu terytorialnego, Prok. i Pr. 2000/5, s. 12-16, A. Wąsek w: M. Kalitowski, Z. Sienkiewicz, J. Szumski, L. Tyszkiewicz, A. Wąsek: Kodeks karny. Komentarz, t. II, Gdańsk 1999 r., s. 403; M. Surkont: Łapownictwo. Sopot 1999 r. s. 51-52; R.A. Stefański: Osoba pełniąca funkcję publiczną jako podmiot przestępstwa łapownictwa, Prok. i Pr. 2000/11, s. 136-139, P. Kardas: Odpowiedzialność karna za łapownictwo, rozważania na tle projektowanych nowelizacji Kodeksu karnego, Przegl. Sąd. 2002/7-8, s. 3 in. R. Góral, Kodeks karny - praktyczny komentarz, Warszawa 1998 r., s. 305).

Podobne poglądy prezentował Sąd Najwyższy zarówno na gruncie Kodeksu karnego z 1969 roku jak i Kodeksu karnego z 6 czerwca 1997 r. (zob. np. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 3 lipca 1970 r., VI KZP 27/70, OSNKW 1970/9/98; uchwała z dnia 12 czerwca 1975 r., VI KZP 32/75, OSNKW 1976/6/72, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 listopada 1999 r., II KKN 346/97, OSNKW 2000/1-2/10, uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 czerwca 2001 r., I KZP 5/1, OSNKW 2001/9-10/71; uchwała Sądu Najwyższego z dnia 18 października 2001 r., I KZP 9/01, OSNKW 2001/11-12/87, uchwala Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2002 r., I KZP 35/01, OSNKW 2002/5-6/29.

Ukształtowanie się linii orzecznictwa w kierunku uznania szerszego zakresu desygnatów pojęcia "osoba pełniąca funkcję publiczną" w stosunku do zakresu pojęcia "funkcjonariusz publiczny" nie zakończyło dyskursu, albowiem nadal dotyczył on kryteriów jakie winny decydować o nadaniu osobie przymiotu "pełniącej funkcję publiczną". Przyjmowano najpierw, że pojęcie to łączyć się musi z kompetencjami władczymi, decyzyjnymi i publicznoprawnymi, polegającymi na sprawowaniu zarządu podejmowanego w sferze publicznej i wykonywaniu powinności ciążących na władzach publicznych. Wyrażano poglądy, że funkcję publiczną pełnią osoby, które wykonują powierzone im przez instytucje państwowe lub samorządu terytorialnego zadania i przez to uzyskują znaczny wpływ na treść decyzji o charakterze ogólnospołecznym. Zatem za cechę wyróżniającą funkcję publiczną uznawano posiadanie określonego zakresu uprawnień pozwalających na kształtowanie treści wykonywanych zadań w sferze publicznej (zob. L. Gardocki; Prawo karne. Warszawa 2000 r., s. 268; O. Górniok: Z problematyki przestępstw przeciwko działalności instytucji państwowych i samorządu terytorialnego. Prok. i Pr. 2000, nr 5, s. 13, uchwała Sądu Najwyższego z dnia 26 kwietnia 1995 r., I KZP 6/95, OSNKW 1995/7-8/41, wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 14 lutego 2001 r., II AKA 252/00, Prok. i Pr. - wkł. 2002/7-8/22).

Na gruncie kodeksu karnego z 1997 r. Sąd Najwyższy rozszerzył pojęcie "funkcji publicznej", albowiem uznał, że obok związku ze sprawowaniem władzy obejmuje ono także kwestie zarządzania, reprezentowania na zewnątrz, udzielania świadczeń ze środków publicznych. Przyjęto zatem jako kryterium normatywne umocowanie danej funkcji w przepisach ustawy oraz wykorzystywanie do realizacji funkcji środków publicznych. I tak Sąd Najwyższy przyjął, że funkcję publiczną pełni m.in. ordynator szpitala i to zarówno w związku z administrowaniem, jak i udzielaniem świadczeń zdrowotnych (uchwała składu 7 sędziów z dnia 20 czerwca 2001 r., I KZP 5/01, OSNKW 2001/9-10/71); dyrektor przedsiębiorstwa państwowego (uchwała składu 7 sędziów z dnia 18 października 2001 r., I KZP 9/01, OSNKW 2001/11-12/87, z glosą O. Górniok, OSP 2002, z. 4, poz. 45) prezes spółdzielni mieszkaniowej (uchwała składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 28 marca 2002 r., I KZP 35/01, OSNKW 2002/5-6/29). W uchwale tzw. lekarskiej z dnia 20.06.2001 r. (I KZP 5/01) Sąd Najwyższy - powołując się na ówczesne przepisy zawarte w ustawie z dnia 30 sierpnia 1991 r. o zakładach opieki zdrowotnej (Dz.U. Nr 91, poz. 408 ze zm.) i ustawy z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodzie lekarza (Dz.U. Nr 28, poz. 128 ze zm.) stwierdził, że czynności lekarskie stanowiące udzielanie świadczeń zdrowotnych w publicznym zakładzie opieki zdrowotnej, wykonywane w ramach świadczeń zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych osobom ubezpieczonym oraz innym osobom uprawnionym do nich na podstawie odrębnych przepisów, mieszczą się w zakresie pełnienia funkcji publicznej w rozumieniu art. 228 KK. Z racji tego, że świadczenia zdrowotne finansowane ze środków publicznych mogą być udzielane także w niepublicznych zakładach opieki zdrowotnej, to również i w tym wypadku lekarz zatrudniony w takim zakładzie, który wykonuje czynności zawodowe wymienione w art. 2 ustawy o zawodzie lekarza, jest w tym zakresie osobą pełniącą funkcję publiczną, o jakiej mowa w art. 228 KK (OSNKW 2001/9-10/71).

W doktrynie zwrócono uwagę na ograniczenie uzasadnienia tezy zawartej w powyższej uchwale wyłącznie do elementu finansowania działalności publicznych zakładów opieki zdrowotnej ze środków publicznych i pominięcie elementu dysponowania tymi środkami publicznymi prze konkretną osobę (zob. P. Kardas: Zatrudnianie w jednostce organizacyjnej dysponującej środkami publicznymi jako ustawowe kryterium wyznaczające zakres znaczeniowy pojęcia "osoba pełniąca funkcję publiczną". Rozważania na tle modeli interpretacyjnych prezentowanych w piśmiennictwie karnistycznym oraz orzecznictwie Sądu Najwyższego, Czas. Prawo Karn. I Nauk Pen. 2005, z.1, s. 32).

Wymóg dysponowania środkami publicznymi jako element określający publiczny charakter funkcji wyraźnie został wskazany przez Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 28 marca 2002 r., (I KZP 35/01). Chodziło o to, że z punktu widzenia odpowiedzialności karnej za przestępstwo z art. 228 KK znaczenie miało nie tylko źródło finansowania, ale także element wykonywania przez jednostkę dysponującą takimi środkami celów publicznych określonych przez przepisy ustawowe lub indywidualne akty administracyjne.

Z uwagi na to, że osobą pełniącą funkcję publiczną jest także osoba zatrudniona w jednostce organizacyjnej dysponującej środkami publicznymi (chyba że wykonuje czynności usługowe) wyjaśnienia wymaga pojęcie "dysponowanie środkami publicznymi". Katalog środków publicznych wymienia art. 5 ustawy o finansach publicznych (Dz.U. Nr 249, poz. 2104 ze zm.). Jednocześnie ustawa nie zawiera definicji dysponowania środkami publicznymi. Jak się przyjmuje w piśmiennictwie dysponowanie środkami publicznymi oznacza możliwość decydowania o przeznaczeniu tych środków oraz sposobie ich wykorzystania w zakresie realizacji celów (zadań) publicznych, na których finansowanie środki te zostały przeznaczone, lub administrowanie (zarządzanie tymi środkami, w tym w szczególności redystrybucją (rozdysponowanie) tych środków. (J. Giezek (w:) J. Giezek (red.), N. Kłoczyńska. G. Łabuda, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, Lex 2007, t. 9 komentarza do art. 115 § 19).

Jak słusznie zauważa J. Giezek w świetle wynikającej z art. 115 § 19 KK definicji, osobą pełniącą funkcję publiczną zdaje się być lekarz zatrudniony w publicznym zakładzie opieki zdrowotnej niezależnie od jego statusu oraz zajmowanego stanowiska. Funkcję taką należałoby więc przypisać zarówno ordynatorowi kierującemu pracą oddziału szpitalnego oraz podejmującemu z tej racji istotne decyzje o charakterze organizacyjnym, jak również lekarzowi stażyście ograniczającemu się do wykonywania funkcji leczniczych, jeśli uznalibyśmy, że nie mają one charakteru wyłącznie usługowego (zob. J. Giezek op.cit.j.w.t.14).

Z kolei o majątkowym charakterze korzyści decyduje to, że ma ona wartość ekonomiczną, wyrażoną kwotą pieniężną, której precyzyjne określenie nie zawsze jest możliwe. Przekazanie korzyści może nastąpić w związku z załatwieniem konkretnej sprawy (przed jej załatwieniem, w czasie jej załatwiania lub po jej załatwieniu), ale może być też tak, że osoba przysparzająca korzyść nie konkretyzuje czynności urzędowych, na których jej zależy. Wręcza korzyść w nadziei, że gdy czynności takie będą podejmowane „życzliwie doń ustosunkowany” funkcjonariusz publiczny da temu wyraz (wyrok SN z dnia 30 listopada 2016 r., sygn. akt: IV KK 230/16, wyrok SA w Poznaniu z dnia 30 października 2012 r., sygn. akt: XVI K 50/10).

W wypadku przestępstw z art. 228 § 1 KK i art. 229 § 1 KK nie ma znaczenia dla odpowiedzialności karnej okoliczność, że korzyści nie odniosła sama osoba pełniąca funkcję publiczną, ale inny podmiot (zob. art. 115 § 4 KK). Istotne natomiast jest to, czy udzielenie korzyści majątkowej lub jej obietnicy miało związek z pełnioną przez sprawcę funkcją, a związek ten nie musi się odnosić do konkretnej czynności, lecz jedynie może sprowadzać się do dążenia do zapewnienia sobie przychylności osoby pełniącej taką funkcję. Wystarczające jest, aby czynność służbowa przyjmującego korzyść majątkową była przyczyną lub okazją do przyjęcia tej korzyści.

Reasumując, lekarz zatrudniony w publicznej lub niepublicznej placówce służby zdrowia, który w zamian za otrzymanie korzyści majątkowej, poświadcza nieprawdę przykładowo co do okoliczności dotyczących stanu zdrowia osoby w zaświadczeniu jest osobą pełniącą funkcję publiczną, która odpowiada za przestępstwo z art. 228 § 3 KK. Wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu - II Wydział Karny z dnia 16 grudnia 2009 r. II AKa 373/09

W przypadku jakichkolwiek pytań bądź wątpliwości, pozostajemy do Państwa dyspozycji, prosimy przejść do zakładki kontakt.

Z wyrazami szacunku.

Przyjęcie i wzięcie łapówki czy pieniędzy przez lekarza – art. 228 k.k.
5 (100%) 108 vote[s]

Dodaj komentarz